Por: Ricardo Andrés Giraldo Cifuentes.
Justificación
En un mundo globalizado como este, y caracterizado por lo que se ha dado en denominar la sociedad del riesgo, debe abordarse el estudio del derecho, como objeto primigenio de investigación en lo social y en lo político, para la construcción de contextos, que propicien el surgimiento de normatividades que obedezcan cómo deber ser la decantación de un proceso cultural, y no al contrario como pareciera caracterizarse la legislación Colombiana, algunas veces sumida en la improvisación legislativa, a través de normas jurídicas, teorías y doctrinas foráneas, sin estar antecedidas del imprescindible filtro de la realidad que están llamadas a regular.
Se aclara eso sí, que no nos oponemos per se, al fenómeno de la globalización jurídica, pues es innegable la avasalladora acogida en nuestras altas Cortes, de doctrina y jurisprudencia foránea, para tomar decisiones propias del modelo de Estado que acogió la Constitución de 1991 pero, consideramos que la nacionalización del derecho externo, debe respetar los principios, valores y reglas de nuestro texto constitucional, no es traer los argumentos de determinada sentencia, aunque pareciera decidir asuntos semejantes, del Supremo Tribunal Español por ejemplo, y aplicarla con su exacta interpretación, pues no son los mismos hechos históricos, políticos, culturales y sociales de aquella nación, que los nuestros.
Cuando se habla de que no son los mismos hechos históricos y políticos, nos referimos al hecho da las difíciles batallas jurídicas libradas en la Asamblea Constituyente para que en el texto Constitucional quedaran consagrados ¨severos principios sobre tutela de los derechos fundamentales y garantías ciudadanas¨ (Londoño, 2013, p. 241).
Ahora bien, el presente escrito pretende demostrar por qué podría decirse, o cuando menos preguntarse, si lo que quiso el legislador, con la ley 1908 de 2018, resultó ser un verdadero fracaso en cuanto al sometimiento de Grupos de Delincuencia Organizada o Grupos Armados Organizados, además de que varias de sus disposiciones fueron declaradas inexequibles, de constitucionalidad condicionada o cuanto menos, de interpretación por parte de la Corte Constitucional en punto a su interpretación. Por ello se entrará a determinar en primer lugar, si los artículos de esta ley afectan tanto los principios de un Estado Democrático, como los principios del bloque de Constitucionalidad incorporados el derecho interno y luego concluir por qué esta ley resultó ser un verdadero fracaso como ley de sometimiento de estos Grupos Armados Organizados y Grupos de Delincuencia Organizada, (Congreso de la República. 9 de julio de 2018. Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales, se adoptan medidas para su sujeción a la justicia y se dictan otras disposiciones. Ley 1908 de 2018. DO: 50.649).
Así mismo el por qué se consideró un error llamar esta regulación, como ley de sometimiento, pues desde la simple lectura, incluso del título de la ley, fue suficiente para interpretar que esta no era incluso de sometimiento, sino de FORTALECIMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL de los que hemos denominado ¨OTROS ̈ ACTORES DEL CONFLICTO ARMADO URBANO, pues bien se ha dicho ¨extraña la asimetría plasmada en el Acto Legislativo que no incluyó ese instituto para los grupos criminales organizados alzados en armas, cuando en sana lógica se les ha debido considerar máxime si ellos también forman parte del conflicto¨. (Velásquez, 2018, p. 23).
Palabras Claves: Corte Constitucional , Derechos Fundamentales, Modelo de Estado, Estado Social de Derecho, Estado de Derecho, Reglas, Principios, Proporcionalidad, Conflicto Armado.
COMENTARIOS SOBRE LA LEY.
El proyecto de ley “Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales y se adoptan medidas para su sujeción a la justicia” (Congreso de Colombia, 9 de julio, 2018, DO: 50.649), tenía como finalidad garantizar la terminación del actuar delictivo de las organizaciones criminales a través de dos estrategias: la primera, dirigida a fortalecer el sistema específico de normas y mecanismos procesales y de investigación que permitiesen a los fiscales, jueces y servidores con funciones de policía judicial, enfrentar de manera oportuna y eficaz a dichas organizaciones. La segunda, define un procedimiento especial para la sujeción a la justicia de grupos armados organizados, sin que esto signifique en ningún momento, su reconocimiento político o la aplicación de mecanismos de justicia transicional (Congreso de Colombia, Gaceta 84, 2018)[1].
La exposición de motivos de esta ley, fue clara y contundente, su objeto no era precisamente una política estatal, para el acogimiento de los diferentes actores del conflicto armado, distintos de las guerrillas a las cuales, se les ha reconocido como tales. Por ello, al inicio de este escrito, se manifestó que esta ley, es mal llamada de sometimiento, por cuanto ella viene con una estrategia completamente distinta al proyecto de ley que estuvo radicado en el Congreso de la república, conocido como ley de sometimiento y acogimiento a la justicia de miembros de organizaciones criminales, que contribuyeran de manera efectiva a la consecución de la seguridad y la convivencia en los territorios, este proyecto se presentó́ en el congreso con el número 119 de 2017[2] y, por supuesto tenía un sustento legal mucho más completo y preciso, el cual paso a enunciar:
• Constitución Política de Colombia.
• Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal).
• Ley 599 de 2000 (Código Penal).
• Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal).
• Ley 418 de 1997 (Instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones).
• Ley 782 de 2002 (prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997).
• Ley 975 de 2005 (disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios).
• Ley 1424 de 2010 (disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones).
• Resolución 754 de 2013 de la ACR (reglamentan requisitos, características, condiciones y obligaciones para el acceso y otorgamiento de los beneficios sociales y económicos del proceso de reintegración a la sociedad civil dirigida a la población desmovilizada; procedimiento de suspensión, pérdida de los mismos y culminación del proceso de reintegración).
• Resolución 1356 de 2016 de la ACR (modifica los artículos 3o, 4o, 17, 19, 21, 26, 31, 32, 37, 39, 44y 46 y se deroga el artículo 38 de la Resolución 0754 de 2013).
• Proyecto de Ley 224 de 2015 (reforman algunos artículos de la Ley 906 de 2004, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones).
• Acuerdo Final para la Paz celebrado con las FARC, 24 de noviembre de 2016.
• Ley 1820 de 2016 (disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones).
• Decreto 277 de 2017 (Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones).
Ahora es importante resaltar que, el proyecto de ley 119 de 2017, fué presentado por la Senadora Paola Holguín Moreno, radicado ante la Secretaría General del Senado de la República el 12 de septiembre de 2017 y, fue posteriormente publicado en la Gaceta del Congreso número 779 de 2017.
Acto seguido, en virtud de la Sentencia de la Corte Constitucional T-762 de 2015, donde se estableció́ que el Congreso, para dar inicio al trámite de proyectos de ley o actos legislativos que involucren temas relacionados con la política criminal y con el funcionamiento del Sistema de Justicia Penal, debía contar con el concepto previo del Comité́ Técnico Científico del Consejo de Política Criminal (hoy Consejo Superior de Política Criminal). Ante esa solicitud, este organismo decidió́ no pronunciarse de fondo sobre el proyecto en cuanto las materias que regula hacen parte del desarrollo de los Acuerdos de La Habana. Este proyecto fue archivado conforme lo indica el artículo 162 de la Constitución Política de Colombia[3].
Ahora bien, se presume que, como el Comité́ Técnico Científico del Consejo de Política Criminal, decidió́ no pronunciarse de fondo sobre el proyecto de ley de la senadora Holguín, se dio tramite al proyecto que resultó en la ley 1908 de 2018, pero se aclara, no era una ley de sometimiento, por lo cual se consideró en aquel momento (2018), que era PERFECTAMENTE VIABLE darle trámite a un proyecto de ley (de existir voluntad política) que diera paso a un verdadero proceso, no con los parámetros de un sometimiento, sino por el contrario, de acogimiento que de manera real, sirviera para la consecución de la convivencia pacífica en los territorios urbanos, pues de nada servía una ley de sometimiento, sino consultaba la realidad cotidiana que se vive en los barrios y las comunas de nuestras ciudades. Tristemente y luego de Seis años (6) de expedición de esta ley, hoy no existe ni un solo actor del conflicto armado, sea GAO o GDO que se haya sometido bajo las condiciones de la ley 1908 de 2018.
Para reafirmar lo anterior, basta con hacer una simple mención de los procesos de sometimiento en la historia de nuestra legislación.
Ejemplos:
Decreto 2047 del 5 de septiembre de 1990 “Por el cual se crean mecanismos para incentivar el sometimiento a la justicia de quienes hayan cometido delitos relacionados con los motivos de perturbación del orden público”. Este Decreto permitía a los jueces especializados y de orden público extender beneficios de rebajas de penas o ejecución condicional de las mismas a aquellos narcotraficantes que se entregaran a la justicia, confesaran sus ilícitos y entregaran sus armas. Además, incluía la no extradición a Estados Unidos y el enjuiciamiento en Colombia.
En los Decretos 2047, 2147 y 2372 de 1990, el Gobierno creó mecanismos para lograr que quienes hubieren cometido los delitos que dieron origen a la declaratoria de turbación del orden público se sometieran a la justicia colombiana.
El Decreto 3030 de 1990 nació́ para complementar los instrumentos de los anteriores decretos y para atraer a la delincuencia organizada. Este Decreto permitía la rebaja de penas o la condena de ejecución condicional para quienes hubieren cometido cualquiera de los delitos establecidos en la Ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes) siempre y cuando la persona compareciera voluntariamente, confesara y entregara las armas. Este Decreto permitía la acumulación de penas en una sola sentencia y conservaba el atractivo de la no extradición. Fue en ese momento que los socios de Pablo Escobar, los hermanos Jorge Luis, Juan David y Fabio Ochoa Vásquez se entregaron a la justicia.
Ley 81 del 2 de noviembre de 1993 “Por la cual se introducen modificaciones al Código de Procedimiento Penal”. El propósito fue conservar la esencia de la política de sometimiento a la justicia, ya que los decretos de estado de sitio de 1990 y 1991 habían dejado de tener vigencia. También, el objetivo fue legitimar la vía de la sentencia anticipada con beneficios de rebaja de penas para quienes se entregaran a la justicia. Esta ley permitió́ la rendición y entrega de diferentes miembros del cartel de Cali.
Ley 104 de diciembre 30 de 1993 “Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones” Esta ley contenía beneficios para personas vinculadas a grupos subversivos, de justicia privada o denominados “milicias populares rurales o urbanas” que abandonaran voluntariamente la organización y se entregaran a las autoridades. Algunos de los beneficios eran: garantía de no investigación ni acusación, libertad provisional, detención domiciliaria durante el proceso o la ejecución de la condena, condena de ejecución condicional, libertad condicional, sustitución de la pena privativa de la libertad por trabajo social, entre otros. Además, esta ley sirvió́ como marco para los acuerdos de paz firmados con la Corriente de Renovación Socialista, las Milicias Urbanas de Medellín y el Frente Francisco Garnica de la Coordinadora Guerrillera en 1994.
Decreto 1385 del 30 de junio de 1994 “Por el cual se expiden normas sobre concesión de beneficios a quienes abandonen voluntariamente las organizaciones subversivas”. Este decreto fue el primer avance institucional para permitir la desmovilización individual a quienes voluntariamente abandonaran organizaciones subversivas y se entregaran a las autoridades a cambio de los beneficios previstos en la Ley 104 de 1993 y el acceso a programas de reinserción socioeconómica.
Ley 241 del 26 de diciembre de 1995 “Por la cual se prorroga la vigencia, se modifica y adiciona la Ley 104 de 1993”. Con esta ley se amplió́ la vigencia de la Ley 104 de 1993 y se extendió́ el ámbito de aplicación de los beneficios a los grupos paramilitares que se desmovilizaran y entregaran a la justicia.
Ley 782 del 23 de diciembre de 2002 “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus disposiciones”. Conocida como la Ley de Orden Público prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 e introdujo modificaciones como la eliminación de la condición de otorgar el carácter político a grupos irregulares para iniciar procesos de paz lo cual permitió́ que las autodefensas pudieron empezaran su proceso sin que les fuera definido su carácter. Otras modificaciones que introdujo fue el reconocimiento de la condición de víctima de los menores de edad afectados por o vinculados a grupos armados al margen de la ley, y la revocatoria de los beneficios en caso de la comisión de delitos o reincidencia.
Ley 975 del 25 de julio de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”. La ley de justicia y paz fue el marco jurídico utilizado para desmovilizar a miles de paramilitares y guerrilleros con penas más favorables de 5 a 8 años con el objetivo principal de lograr el sometimiento a la justicia mediante la confesión, la colaboración eficaz y la reparación de las víctimas. Una de las inclusiones de esta ley fue el requisito de entregar a los menores de edad que fueron reclutados y los secuestrados para poder recibir los beneficios. A partir de la vigencia de la ley se logró́ la desmovilización de 31.810 miembros de grupos armados ilegales y la extradición de 14 jefes paramilitares, según datos del Alto Comisionado para la Paz.
Ley 1424 del 29 de diciembre de 2010 “Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones”. La “ley de los desmovilizados” promueve la reintegración de los desmovilizados de las Autodefensas Unidas de Colombia que no fueron cobijados por la Ley de Justicia y Paz concediéndoles beneficios jurídicos si se acogen a un proceso de reintegración y contribuyen al esclarecimiento de la verdad.
Habiendo hecho las anotaciones precedentes, a continuación, se advierten las posibles infracciones a la Constitución Política por el legislador, al expedir la ley 1908 de 2018, en el siguiente artículo[4], para develar cómo ésta ley no era más que un sofisma de distracción, trayendo instrumentos investigación y judicialización (incluso para abogados), de GAO y GDO, pero que su real espíritu nunca fue el de buscar el sometimiento de estas estructuras:
PRIMERO: ARTÍCULO 6°. Adiciónese el artículo 340A de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
ARTÍCULO 340A. Asesoramiento a Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados. El que ofrezca, preste o facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos, ya sea de manera ocasional o permanente, remunerados o no, con el propósito de servir o contribuir a los fines ilícitos de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, incurrirá por esta sola conducta en prisión de seis (6) a diez (10) años e inhabilidad para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por veinte (20) años.
No se incurrirá en la pena prevista en este artículo cuando los servicios consistan en la defensa técnica, sin perjuicio del deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios. En todo caso el Estado garantizará la defensa técnica.
Infringe a nuestro juicio, en el aparte resaltado, el artículo 83 de la Constitución Nacional, por las siguientes razones:
Desde la exposición de motivos de la Constitución Política de Colombia, Congreso de Colombia. (19 del 11 de marzo de 1991). Se ha consagrado el principio de buena fe y, se quería hacer de este, un postulado fundamental aplicable a todo el ordenamiento jurídico, convertirlo en una verdadera regla de conducta de aplicación inmediata, con todas sus consecuencias, es decir, fuente directa de derechos y obligaciones.
El aparte resaltado del inciso segundo del artículo 6º de la ley 1908 de 2018, es violatorio del artículo 83 de la Constitución Nacional, por cuanto impone un deber que prohíbe la constitución política, porque así como se estableció en primer término como una regla de conducta fuente directa de derechos, también se buscaba con él, que pudiera obrar como un instrumento para la efectividad y la protección de aquellas libertades públicas, no como mera limitación, sino como una verdadera garantía de los particulares frente al Estado[5].
Esta garantía consagrada en Nuestra Constitución, no es simplemente declarativa, ideológica o programática, sino que es aplicable de modo directo y exigible judicialmente, es decir, no puede bajo ningún punto de vista prescindirse de este postulado por la sola facultad configurativa del legislador, cuando establece sin fundamento alguno, la obligación de demostrar el origen lícito de los honorarios que se perciban cuando en sí, está de por medio un derecho constitucional a la buena fe y un derecho fundamental, como lo es el derecho al trabajo.
La Constitución está relacionada directamente con el modo de producción de todas las normas del ordenamiento jurídico, (Quinche, 2015, p. 65) indistinto si pertenecen al sistema penal (proceso penal, derecho penal, Ejecución de la pena) o cualquier otra norma, además uno de los criterios desde el punto de vista de interpretación constitucional, que ha sido decantado por la Corte Constitucional, tiene que ver con la imperiosa necesidad de que exista una interpretación unificada sobre el alcance y los límites de los derechos consagrados en la Constitución Política., pues solo de esta manera se ofrece a los ciudadanos, que en últimas son los destinatarios de las garantías constitucionales, poder tener cuotas mínimas de seguridad jurídica y certeza del derecho, en la medida en que razonablemente pueden anticipar cuál será la respuesta jurídica a sus actos, (Corte Constitucional, 2010, sentencia SU-917). Ahora bien, la respuesta jurídica de los actos que realizan los profesionales que prestan sus servicios como defensores, no puede ser el rompimiento por parte del Estado, a través de la disposición demandada, del principio, se reitera, a la buena fe.
Este principio supone ausencia de todo vicio, toda maniobra maliciosa y en particular la posibilidad de crear un ambiente de credibilidad dentro del proceso penal, la buena fe no es un concepto sino un principio formulado con la forma exterior de una regla de derecho. El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento del otro y no tiene más remedio que protegerla, porque ¨poder confiar es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y, por tanto, de paz jurídica¨ (Larenz, 1991, p. 91). En este sentido la Corte Constitucional, manifestó:
En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho[6] a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los particulares y a las autoridades el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que “aquellos adelanten ante estas”
La circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Administración y los administrados. (Corte Constitucional, 2001, Sentencia C-892)
Como lo menciona Pérez (2016), ¨el derecho a la seguridad jurídica es el punto de partida para obtener garantías constitucionales en el ejercicio de los derechos, es decir, la seguridad es el fundamento de la garantía constitucional de los derechos y ésta garantía a su vez el presupuesto de las garantías constitucionales en todas sus manifestaciones, tanto institucionales como individuales. Sin el derecho a la seguridad no es posible obtener el concepto de garantía constitucional y sin el concepto de garantía constitucional a la exposición de las garantías constitucionales¨ (pp. 442-444).
Para concluir, el inciso segundo del artículo 6º de la ley 1908 de 2018, es violatorio del artículo 83 de la Constitución Nacional, porque está invirtiendo la presunción de buena fe, en el sentido de significar que debe probarse la buena fe, cuando teleológicamente lo que quiso el Constituyente era todo lo contrario, es decir, debe probarse la mala fe.
Esta norma fue demandada por considerarse inconstitucional, ante la Corte Constitucional, expediente D-14582, en aquella demanda expresaron básicamente los mismos argumentos propuestos en este escrito, sin embargo, la Corte Constitucional, mediante auto del 18 de enero de 2022, a través del Magistrado Sustanciador, encontró que debía inadmitirse porque no se satisfacían los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia, catalogados como requisitos necesarios para tomar una decisión de fondo., pero, aunque no hubo pronunciamiento de fondo sobre los argumentos de la demanda, lo cierto es que se cumplió con el objetivo del demandante en punto a lograr, que la Honorable Corte Constitucional, se manifestara ante semejante disposición normativa que ponía en peligro, no sólo el principio de buena fe, sino la vulneración de derechos como a la defensa, secreto profesional, derecho al trabajo, entre otros, manifestando la Corte entonces, lo siguiente:
El artículo 6° demandado parte de dos supuestos: por un lado, establece que quien ofrezca, preste o facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos, ya sea de manera ocasional o permanente, remunerados o no, con el propósito de servir o contribuir a los fines ilícitos de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, incurrirá en prisión de 6 a 10 años e inhabilidad para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por 20 años. Por el otro, dispone que no se incurrirá en la pena señalada cuando los servicios consistan en la defensa técnica, sin perjuicio del deber de acreditar sumariamente el origen lícito de los honorarios.
Según su entendimiento de la norma demandada, el accionante asume que esta exige revelar información reservada o confidencial de la relación existente entre el defensor y el defendido, presupuesto que no se deriva ni se infiere de la disposición que acusa. Como se expuso, la norma prevé la pena correspondiente para una conducta determinada y una excepción que está sujeta a la acreditación sumaria del origen lícito de los honorarios, sin que de ello se derive la exigencia de revelar información propia del secreto profesional y relacionada con la asesoría jurídica, contable, técnica o científica brindada.
Por otro lado, encuentra el despacho que dicho argumento evidencia una lectura descontextualizada de la norma demandada. De manera equivocada, el actor relaciona la acreditación sumaria del origen de los honorarios con la información que protege el secreto profesional, y así, derivar una supuesta imposibilidad de probar la procedencia de los recursos. Sin embargo, se trata de supuestos deducidos por el actor no contenidos en la disposición acusada, pues de una lectura integral del artículo 6° de la Ley 1908 de 2018 se tiene que, contrario a lo señalado por el actor, la norma exige en un primer momento un análisis sobre la realización de determinadas conductas que sirvan o contribuyan a fines ilícitos de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, y prevé como excepción típica, el ejercicio de la defensa técnica en tanto se demuestre sumariamente el origen de los recursos; de allí que, en ningún momento, se incluye una exigencia como la deducida por el accionante de relevar aquello que se abarque por el secreto profesional.
A más de ello, el demandante asume, sin que así lo establezca la norma, que es el abogado previo al servicio de la defensa o durante, quien deberá demostrar sumariamente aquello que se exige para poder ejercer la labor. Con ello se omite que el inciso es una especie de elemento que afecta la tipicidad y que por tanto, prima facie, podría configurarse en una causal de atipicidad penal pero no llevada en contra de quien se entiende defendido según la técnica de la norma, sino en contra de “El que ofrezca, preste o facilite conocimientos jurídicos, contables, técnicos o científicos, ya sea de manera ocasional o permanente, remunerados o no, con el propósito de servir o contribuir a los fines ilícitos de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados”, dado que se excluye de ello a quien presta los servicios de defensa técnica[7].
Es decir, la Corte Constitucional, a través del auto de fecha 18 de enero de 2018 (expediente D-14582), si interpretó, a nuestro juicio, el cómo debe entenderse este artículo de la ley 1908 de 2018, mal llamada ley de sometimiento.
SEGUNDO ARTÍCULO EJEMPLIFICATIVO:
Artículo 23. Adiciónese el artículo 307 A de la Ley 906 de 2004, el cual quedará así́:
Artículo 307A. Término de la detención preventiva. Cuando se trate de delitos cometidos por miembros de Grupos Delictivos Organizados el término de la medida de aseguramiento privativa de la libertad no podrá́ exceder de tres (3) años. Cuando se trate de Grupos Armados Organizados, el término de la medida de aseguramiento privativa de la libertad no podrá́ exceder de cuatro (4) años. Vencido el término anterior sin que se haya emitido sentido del fallo, se sustituirá́ la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad que permita cumplir con los fines constitucionales de la medida en relación con los derechos de las víctimas, la seguridad de la comunidad, la efectiva administración de justicia y el debido proceso.
La sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad deberá́ efectuarse en audiencia ante el juez de control de garantías. La Fiscalía establecerá́ la naturaleza de la medida no privativa de la libertad que procedería, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenida que justifiquen su solicitud.
Parágrafo. La solicitud de revocatoria para miembros de Grupos Delictivos· Organizados y Grupos Armados Organizados sólo podrá́ ser solicitada ante los jueces de control de garantías de la ciudad o municipio donde se formuló́ la imputación y donde se presentó́ o deba presentarse el escrito de acusación.
Varios asuntos a tener en cuenta sobre este retrógrado artículo:
Desconoce los principios de progresividad, debido proceso (plazo razonable, presunción de inocencia, entre otros), por cuanto con la expedición de la ley 1786 de 2016 (Congreso, 01 de julio de 2016, DO: 49.921), se había avanzado a un cierto nivel de protección frente al poder punitivo del legislador cuando fijó el plazo máximo que debe durar una medida de aseguramiento, pues en la ley 906 de 2004, el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podría exceder de un (1) año, pero como se puede leer en este nuevo texto, se aumenta sin una justificación proporcional a un término de 3 y 4 años, cuando se trate de grupos armados organizados. Esto sin lugar a dudas, es un retroceso en la consolidada jurisprudencia constitucional[8], máxime cuando en la exposición de motivos de aquella ley se ventilaba la necesidad de imponer límites y racionalizar la imposición de medidas restrictivas de la libertad, miremos:
La fijación de estos términos no sólo obedece a un mandato de la Corte Constitucional -fruto de las constantes advertencias sobre el inadecuado uso que se le ha dado a esta medida en el sistema procesal penal colombiano de cara a los derechos del procesado y el impacto en el sistema penitenciario y carcelario-, sino que necesariamente ha de ser el resultado de un estudio de los tiempos procesales y la estructura de nuestro sistema penal de corte adversarial[9].
Ahora bien, el proyecto que fue sancionado como la Ley 1760 de 2015 fue presentado al Congreso por iniciativa del Ministro de Justicia y del Derecho, Dr. YESID REYES ALVARADO, en conjunto con el Fiscal General de la Nación, Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, como una dentro de muchas medidas que pretenden mejorar el sistema penal colombiano. En concreto, la Ley 1760 de 2015fue presentada como una iniciativa estrechamente relacionada con el ajuste integral del modelo procesal actual contemplado por la Ley 906 de 2004.
En efecto, por ser la racionalización de la detención preventiva una entre muchas medidas interrelacionadas pensadas como una serie de correctivos al sistema procesal penal, el Ministerio de Justicia y del Derecho trabajó en conjunto con la Fiscalía General de la Nación para presentar al Congreso, el 16 de abril de 2015, el Proyecto de Ley 224 de 2015 Cámara “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 906 de 2004, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. (Congreso de Colombia, Gaceta 265, 2016).
Ahora, podría pensarse en que la razón de ser de la ampliación de los términos de las medidas de aseguramiento obedezca a criterios de ¨gravedad¨ de la conducta, pero, la Corte Constitucional también se ha pronunciado en este sentido, manifestando en el criterio de gravedad de la conducta, no son suficientes para determinar el peligro para la comunidad y, por ende, la necesaria imposición de una medida tan grave e invasiva, como la detención preventiva:
La expresión “en especial” del artículo 25 de la Ley 1142 de 2007, según la cual la modalidad y la gravedad de la conducta y de la pena a imponer serán los factores a los cuales el funcionario judicial le dará preponderancia para determinar la eventual no comparecencia del imputado al proceso, no son los criterios especiales y únicos para determinar si permitirá la acción estatal, por el contrario, es necesario que se analicen “además” los criterios subsiguientes contenidos en el artículo 312 de la Ley 906 de 2004, de modo que pueda determinarse la necesidad o no de la medida de aseguramiento no sólo para garantizar su comparecencia, sino el cumplimiento de la sentencia, todo bajo el criterio de necesidad y razonabilidad que constituyen sus presupuestos, al igual que la interpretación restrictiva que sobre las mismas se debe efectuar (Corte Constitucional, Sentencia C-1198, 2008).
A su turno, sería inconstitucional el parágrafo de este artículo, pues trae nuevas reglas de competencia territorial de los jueces, en el sentido de indicar que sólo podrá́ ser solicitada ante los jueces de control de garantías de la ciudad o municipio donde se formuló́ la imputación y donde se presentó́ o deba presentarse el escrito de acusación. Normatividad que va en contra vía de la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues esta ha establecido que la competencia de estos jueces es nacional, precisamente por su carácter de jueces constitucionales.
De igual forma, mediante el artículo 3o la Ley 1142 de 2007 (Congreso de Colombia, 28 de julio, 2007, DO: 46.673) se reformó el 39 de la 906 de 2004 (Congreso de Colombia, 31 de agosto, 2004, DO: 45.667), en cuanto introdujo la posibilidad de que la función de control de garantías pueda ejercerse por el juez penal municipal del territorio donde se realizó́ la aprehensión, o por aquel donde por razones de urgencia o seguridad, haya sido recluido el capturado, esto, así́ la captura se haya producido en lugar distinto al de la comisión de la conducta punible, de igual manera, ante aquel juez distinto al del lugar de la ocurrencia del delito podrá́ formularse imputación, solicitarse la imposición de medida de aseguramiento o realizarse cualquiera otra solicitud dentro del mismo asunto.
Ahora, vistos los artículos ejemplificativos de la ley 1908 de 2018, todavía hay quienes piensan que la mejor forma para acabar con el conflicto armado no internacional, es con la expedición de más normas de sometimiento, o de sujeción a la justicia como es el título de moda, cuando quedó demostrado históricamente, con base en las normas sobre sometimiento y estados de excepción en el que fueron desarrollados, que las únicas herramientas jurídicas que han servido como fórmula de pacificación, han sido las que se expiden en contextos de procesos de paz, no de sometimiento.
[1] Recuperado de: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/proyectos-ley/periodo-legislativo-2014-2018/2017-2018/article/200-por-medio-de-la-cual-se-fortalecen-la-investigacion-y-judicializacion-de-organizaciones-criminales-y-se-adoptan-medidas-para-su-sujecion-a-la-justicia-mensaje-de-urgencia.
[2] Recuperado de: http://leyes.senado.gov.co/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/p-ley-2017-2018/1009-proyecto-de- ley-119-de-2017
[3] ARTICULO 162. Los proyectos de ley que no hubieren completado su trámite en una legislatura y que hubieren recibido primer debate en alguna de las cámaras, continuarán su curso en la siguiente, en el estado en que se encuentren. Ningún proyecto podrá́ ser considerado en más de dos legislaturas.
[4] Se relacionan sólo algunos artículos de la ley 1908 de 2018.
[5] Gaceta Constitucional No 19 del 11 de marzo de 1991.
[6] Los principios generales de derecho constituyen postulados en los que se incorporan los valores materiales básicos que integran la conciencia ético-jurídica de una Nación, y en ellos se funda todo el ordenamiento jurídico. (nota al pie dentro de la sentencia).
[7] Subraya y negrilla fuera del texto original.
[8] Cfr.: Sentencias C-121/12; C-1198/08; C-318/08; C-695/13; C-646/01; C-468/09; C-742/12, entre otras.
[9] Recuperado de: http://190.26.211.102/proyectos/index.php/textos-radicados-senado/pl-2015-2016/581-proyecto-de-ley-161-de-2016
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